Saneamento e o novo (a)normal: controle social e controle de risco

Novo marco regulatório do saneamento

por Sandra Akemi Shimada Kishi * publicado em LE MONDE DIPLOMATIQUE BRASIL

A recente Lei 14.026/20, conhecida como novo marco legal do saneamento, derrogou vários dispositivos de uma série de leis,[1] em especial da Política Nacional do Saneamento Básico (Lei 11.445/07), ao ampliar a competência da Agência Nacional de Águas (ANA) para a questão do saneamento e estabelecer novos prazos para a universalização de atendimento de 99% da população com água potável e de 90% com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033. Na inviabilidade econômico-financeira para a universalização até tais datas, o prazo pode ser estendido até 1º de janeiro de 2040. O novo marco legal estabelece condições de acesso a recursos federais e readequação e migração aos novos padrões contratuais, à luz das novas competência e responsabilidades da ANA. A agência passa a assumir a regulação de normas de referência para a universalização do saneamento. Nesse sentido, o cerne da preocupação no novo marco legal é definir como os recursos privados e públicos podem redundar na eficiência da gestão e fazer frente aos desafios da universalização.

Por isso, sugere-se aqui a redefinição do conceito de equilíbrio econômico-financeiro voltado para a universalização, sem que a sustentabilidade ambiental e as vulnerabilidades sociais sejam comprometidas. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal negou medida cautelar liminarmente na ADI 6492-DF, valorizando a gestão compartilhada entre os entes federativos, sendo cabível ao “Estado ditar os moldes da prestação via regulação”. Nessa decisão, o STF, invocando os precedentes da ADI 1842 e da ADI 2095, sinalizou no sentido da validade e permanência das anteriores formas de aglomeração de municípios, seja em consórcios, seja em regiões metropolitanas, para saneamento básico, apontando ainda para a legítima atribuição das agências de prevenir e arbitrar eventuais conflitos entre as partes. Aqui, vamos nos concentrar nos aspectos preventivos do novo marco legal, voltados à sistematização do planejamento para a eficiência na gestão do saneamento nas suas quatro vertentes essenciais, a saber: abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, drenagem urbana e gestão de resíduos sólidos. Conforme previsão na Lei 14.026/20, o Decreto Regulamentar 10.430/20 criou o Comitê Interministerial de Saneamento Básico (Cisb) para avaliar a gestão do plano nacional de saneamento básico, por meio de estudos técnicos, para facilitar a tomada de decisões e monitorar a alocação de investimentos federais no setor. Mas todas essas cruciais atribuições destinadas a um só colegiado, em que apenas o Poder Executivo federal tem direito a voto, parecem desequilibrar o federalismo cooperativo. Da mesma forma, a ênfase na eficiência da gestão impulsionada pelas normas de referência a serem editadas pela ANA, por si só, não nos parecem suficientes para a concretização efetiva e com credibilidade da universalização da prestação continuada e eficiente do saneamento, nas suas quatro essenciais vertentes de água, esgotamento, drenagem e lixo urbano. Em relação à planificação estratégica e hidrológica, a Lei 14.026/20 deu especial relevância ao tratamento dos seus aspectos, desde a compatibilização do plano de saneamento municipal até a dispensa de planos de saneamento e programas de investimentos pelos municípios com poucos recursos ou criação de planos simplificados,[2] sem considerar a evolução normativa internacional que incorpora os fatores hidrológicos de gestão integrada da água.

O desafio da universalização do saneamento

Sem pretensão de esgotar o tema, a análise sistemática do novo marco legal traz o desafio de inserir a lógica dos controles social e de risco no planejamento estratégico hidrológico para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e ambiental dos contratos de prestação universal do saneamento.

Por que e como institucionalizar o controle do risco? Ora, controlar o risco é obrigatório, porque a própria Constituição Federal de 1988 exige essa precaução mais ampla no emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente e para as práticas que coloquem em risco a função ecológica.[3] A prestação universal do saneamento relaciona-se com essas atividades de riscos ambientais, além dos riscos jurídicos, socioambientais, de mercado, de imagem, à saúde e à vida. Entenda-se governança aqui como a habilidade de uma sociedade de prover serviços eficientes, equitativos e sustentáveis de saneamento, com articulação intersetorial das instituições para objetivos comuns e resultados efetivos.

Em nosso entendimento, é possível institucionalizar esse controle de risco por meio da estruturação de uma governança interfederativa e intersetorial, com comitês de auditoria e de controle de risco que promova o controle de risco e o controle social em cada unidade regionalizada de gestão, seja para colaborar no processo regulatório, seja para monitorar a eficiência da gestão e o equilíbrio econômico-financeiro, agregando-se o fator ambiental. Nesse passo, a Lei das Estatais (n.13.303/16) prevê a estruturação de Comitês de Auditoria Estatutária nas agências reguladoras para avaliar riscos. O Tribunal de Contas da União emitiu recomendação para que as governanças no setor público realizem controles internos para o alcance de seus objetivos, tendo em vista o princípio do interesse público.[4] Eficiente equilíbrio econômico financeiro dos contratos faz-se com auditoria ambiental sobre a eficiência do compliance da gestão. Os comitês de controles internos das agências reguladoras também devem se estruturar para rastrear contabilmente quem subsidia quem, e também para indicar melhorias nos subsídios cruzados, avaliando continuamente os riscos envolvidos. O TCU, nesse aspecto, também preventivamente, recomendou que as governanças do setor público providenciem diagnósticos e avaliação de riscos quanto à economicidade.[5] Nas licitações, a contabilidade regulatória deve ajudar na análise do equilíbrio econômico financeiro e ambiental. Para que essa avaliação seja eficiente, não se deve considerar os blocos de municípios, da maneira como prevista no novo marco legal. Tal governança deverá se pautar nos princípios do desenvolvimento sustentável, da dignidade da pessoa humana, da ética, da publicidade, da eficiência, da moralidade, da precaução, do controle do risco e do controle social, que não são meras exortações, mas verdadeiros comandos constitucionais com força cogente. Institucionalizar o controle de risco invoca a existência de fundos gestores do saneamento, com controle social, como indutores de processos democráticos para a efetividade da cobertura de necessidades de interesse coletivo. E tais fundos não se confundiriam com aqueles a serem criados pelo Comitê Interministerial de Saneamento Básico (Cisb), seriam fundos próprios de cada unidade regionalizada e com seus controles internos. Verifica-se que a função regulatória da ANA e das demais agências estaduais e/ou locais não se deve cingir exclusivamente a processos de revisão tarifária ou à mera padronização econômico-financeira, diante da diversidade de fatores que devem compor o equilíbrio econômico-financeiro ambiental. O equilíbrio econômico-financeiro, ligado a princípios, tal como a tipologia na lei do compliance,[6] invoca que seja nele agregado o valor ambiental. Esclarecidos minimamente tanto o porquê e o como desafiar a universalização pela institucionalização do controle de risco numa governança interfederativa e intersetorial, entenda-se esse gerenciamento de riscos como o exercício contínuo de diagnósticos, estudos e prognósticos de aplicação de medidas de precaução, mesmo diante de incertezas, modulando diretrizes, ações e metas em planos estratégicos de curto, médio e longo prazos.

A Lei 14.026/20 exorta, dos direitos constitucional, ambiental, administrativo, consumerista e financeiro, as bases principiológicas dessa governança para a universalização, algo crucial para equalizar as fragilidades locais nas propostas de instâncias regionalizadas ou nos blocos de municípios. Esse controle do risco se valeria de instrumentos de avaliação em nível de estudos, escolhas de objetivos e prévias auditorias contábeis e ambientais, deduzidos num planejamento estratégico hidrológico. A estratégia desse planejamento remete à lógica e à metodologia de linhas de ação para a universalização do serviço. E planejar em termos hidrológicos significa traçar matrizes de risco e diagnósticos, lançar propostas de ações à luz de diversos indicadores de clima, ar, solo, tecnologia, ecossistemas, economia, saúde, defesa civil, desenvolvimento urbano, enfim todo o conjunto de fatores que as normas internacionais definem como fatores hidrológicos de gestão integrada da água. Uma planificação hidrológica estratégica deve considerar diretrizes estabelecidas em normas e documentos ambientais internacionais sobre águas e sua hidrologia, como os relatórios da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, que apontam para uma lista integrada de indicadores, ou as normas de Helsinki, que invocam a análise integrada dos fatores da ecologia, geografia, hidrologia, do uso do solo e do clima, ou a Conferência de Berlim (2004), para cobertura das situações de vulnerabilidade e informalidade.[7]

O conteúdo jurídico de equilíbrio econômico-financeiro ambiental para a universalização do saneamento facilita o caminho para uma planificação hidrológica, mapeando reais situações de vulnerabilidade, informalidade e os riscos prioritários que devem sair da opacidade por meio de diálogos técnicos e jurídicos deferentes, à luz do princípio da deferência, que efetivamente possam conduzir a uma gestão eficiente de bens e direitos fundamentais, em que é imprescindível uma articulação com diversos setores e gestores para a consecução da universalização, por conta das diversas matizes e peculiaridades de cada uma das quatro políticas essenciais que conformam o saneamento. Já a planificação hidrológica do saneamento funcionará de forma efetiva se dotada de um fundo específico de saneamento para atender à universalidade no bloco ou na unidade regionalizada. Esse fundo deve funcionar como uma instituição em si, com governança estruturada para controlar riscos. Salutar a estruturação de fundos específicos atinentes a cada uma das quatro políticas essenciais do saneamento, para evitar capturas indesejáveis de contingenciamentos de orçamento de verbas, por exemplo, do fundo de recursos hídricos, que não se confunde com a de saneamento. Desde 2015, na verdade, a Lei 13.089 (artigo 2, IV) já apontava para esse modelo de governança interfederativa para uma ampliação do comprometimento com a escolha socioambiental.

Rio Mogi- Guaçu. Foto: Raphael D’Anna Acayaba

Outras alterações do novo marco legal do saneamento que repercutem na governança interfederativa e no controle de risco

Competências constitucionais e o novo marco legal do saneamento

Em relação à competência subsidiária da União criada pelo novo marco legal, em caso de desídia ou omissão dos Estados em formar as suas unidades regionais no prazo de um ano do novo marco legal, parece de duvidosa constitucionalidade, por desequilíbrio no federalismo cooperativo. Paira no ar a má impressão de que o município, se não conseguir se ajustar às propostas de associação em unidades regionais, além de não poder receber recursos da União, deixará de contar com outra cooperação própria do sistema federativo.

Na assunção dessa nova função regulatória, a Agência Nacional de Águas, à luz dos artigos 23, 24 e 30 da Constituição Federal, regulará de forma concorrente em relação às agências locais e nos estados, considerando suas competências materiais comuns e peculiaridades nos municípios, permitindo lhes o espaço normativo para regular de forma mais protetiva.

O STF também já decidiu sobre os devidos espaços de atuação dos estados e dos municípios, por ocasião da pandemia da Covid-19, apontando para o que deve ser evitado na escolha socioambiental pela universalização do saneamento.

A universalização é desafiada na nova Lei 14.026/20 também pela dispensa de plano de saneamento pelo município mais frágil, social e economicamente, na medida em que deixaria com isso de apresentar o seu programa de investimentos, à luz de condicionantes locais. Mas como as agências reguladoras poderiam fiscalizar a introdução universal do saneamento num município sem esse programa de investimento? Caberá às agências supervisionarem as responsabilidades por esses riscos.

Investimentos responsáveis

Em relação aos investimentos de recursos federais, devem ter por premissa uma governança socioambiental, com independência orçamentária e financeira, sem contingenciamentos ou descontingenciamentos que reduzam as receitas da gestão de recursos hídricos. Outrossim, no tocante às parcerias para investimentos, a Lei 13.334/16 (artigo 6º) orienta os órgãos da administração pública a observarem as práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais. No entanto, as experiências internacionais, representadas no Chile, Colômbia e nos países da Europa continental, não foram positivas, dada a larga margem de discricionariedade regulatória aos próprios modelos contratuais de concessão.[8]

Controle social e outros controles sobre a deferência técnica na gestão

Entende-se por controle social (artigo 216, § 1º, X, CF/88; artigo 3º, IV, da Lei 11.445/07; artigo. 3º, VI da Lei 12.305/10) o conjunto de mecanismos e procedimentos de participação social, com chances reais de influenciar um processo de planejamento, decisório, de execução e de avaliação da política pública de saneamento. Com efeito, o parágrafo 7º do artigo 7º do Acordo Regional de Escazú, de 2018, assinado pelo Brasil, reza que a “autoridade pública levará devidamente em conta o resultado do processo de participação”.

A deferência técnica objetivada na regulação do saneamento pela ANA trará deveres de supervisão com controles em nível de auditoria ambiental da aplicação integrada dos planos e da adequada gestão técnica e operacional do saneamento, com base nos ditames da justiça socioambiental e da dignidade da pessoa humana. As normas de referência para a universalização do saneamento da ANA hão de apontar para um sistema de governança descentralizada e participativa, favorecida por equitativos subsídios cruzados. Ademais, as concessionárias devem estar preparadas para desenvolver programas de publicização, à luz da Lei 9.637/98 por exemplo, o que indica mecanismos jurídicos para se evitar fugas da transparência. Há mecanismos de monitoramento dos objetivos para atender aos direitos universais do consumidor, à saúde e ao meio ambiente, conforme a Resolução n. 32/248 de 1985 da ONU. O que escapar indevidamente desses objetivos ou do dever legal à universalização e à eficiência na gestão do saneamento será passível de controle, inclusive judicial.

Água como direito humano

O Protocolo[9] sobre água e saúde (Londres, 1999) enfatiza o acesso equitativo à água em termos quantitativo e qualitativo, especialmente em relação às pessoas desfavorecidas ou socialmente excluídas (artigo 5º, I). O direito à água de qualidade está integrado ao direito à saúde (artigos 196, caput, e 200, IV, da CF/88). Conclui-se que a água integra o conteúdo mínimo do direito à dignidade da pessoa humana. A Resolução 64/292 das Nações Unidas[10] reconhece o direito à água e ao saneamento como um direito humano fundamental. A água, como bem de uso comum do povo, tem finalidade de interesse público,[11] tendo o STF reconhecido que água não é mercadoria.[12] Portanto, é incontestável a essencialidade desse serviço de interesse público. A cobrança do uso da água precisa existir de forma regular, independentemente de outras fontes de receita, podendo ser suspensa em casos extremos, com tarifas sociais módicas a vulneráveis e carentes.

Assim, o Ministério Público brasileiro tem inarredáveis missões na efetividade da universalização do saneamento, zelando pela responsabilidade anticorrupção ou por compliance na gestão da universalização, pela garantia do controle social, pelos princípios da precaução, do controle do risco, da modicidade da tarifa, da moralidade, da eficiência, da ética, do acesso à informação, da publicidade e da participação na gestão do saneamento. Cabe ao Ministério Público brasileiro zelar pelos mecanismos de controle social e controle de risco em proativa governança interfederativa, mediante planejamento hidrológico de saneamento, com fundo próprio, para tornar concreta a universalização no contexto de um federalismo cooperativo.

Referências:

[1] Lei 9.984/00, Lei 10.768/03, Lei 11.107/05, Lei 11.445/07, Lei 12.305/10, Lei 13.089/15 e Lei 13.529/17.

[2] Artigo 17, §§ 2º e 3º, da Lei 11.445/07, com redação dada pela Lei 14.026/20, sendo que os planos de saneamento básico têm até 31 de dezembro de 2022 para serem publicados e informados à ANA e ao SNISA – Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento Básico (artigo 19 da Lei 14.026/20).

[3] Artigo 225, parágrafo 1º V e VII, da Constituição da República Federativa do Brasil.

[4] TC-022.926/2010-0, Acórdão nº 11.438/2016-2ª Câmara, DOU, de 7/11/2016.

[5] TC-019.582/2014-5, Acórdão nº 4.856/2015-1ª Câmara TCU, DOU de 4/9/2015.

[6] Lei 12.846/13, combinação do artigo 1º com o artigo 5º. Esta lei também é conhecida como lei anticorrupção.

[7] Das lições de Paulo Affonso Leme Machado, in Direito dos Cursos de Água Internacionais, São Paulo: Malheiros Editores, 2009, págs. 99-102.

[8] SOLANES, Miguel e GOMEZ, Marta Rodríguez, Agua potable y saneamento:contexto, organización industrial, regulación, experiencias comparadas in IRUJO, Antonio Embid (Director) Agua y Ciudades, Thomson Reuters, Universidad Zaragoza, Agua potable y saneamiento: contexto, organización industrial, regulación, experiencias comparadas, p. 290-291. https://www.brasildefato.com.br/2020/08/03/entenda-como-se-deu-o-processo-de-privatizacao-das-aguas-no-chile.

[9] Protocolo sobre água e saúde relativo à Convenção de 1992 sobre a proteção e a utilização dos cursos de águas transfronteiriços e de lagos internacionais, assinado pelo Brasil.

[10] 108ª sessão plenária, com 122 votos favoráveis e 41 abstenções.

[11] Superior Tribunal de Justiça, RESP 518.744-RN.

[12] Supremo Tribunal Federal, RE 607.056-RJ; RE 552948.

*Sandra Akemi Shimada Kishi é procuradora regional da República, mestre em direito ambiental, coordenadora do projeto Conexão Água da 4ª CCR/MPF e vice-presidente da Associação Brasileira dos Membros de Ministério Público de Meio Ambiente (ABRASCO)

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